2017年12月，已经在工商银行成都滨江支行工作了约10年的庄申昂（化名）被单位解除了劳动合同。压垮他的两根稻草，一根是信用卡套现，一根是业余时间开网约车兼职，根据这两条内容，他被单位认定为严重违规。
“如果只是套现，一般是警告处分，但就是因为加了一条业余时间兼职，就把我开除了。”庄申昂认为，自己在业余时间挣点零钱，根本不能算是兼职。
男子被单位解除合同 一个原因是开网约车
2017年12月27日，庄申昂被所在单位解除了劳动合同，此时，距离他2007年入职工商银行滨江支行工作已经过去了约10年。
“我是老员工了，作为劳动者的权益被任意地践踏了。”据庄申昂所述，单位开除他的原因主要有两条，一是信用卡套现，二是业余时间兼职。但在他看来，单位所指称的“业余时间兼职”根本不能成立，充其量只是在业余时间挣点零花钱。
这份“兼职”到底是什么呢？答案是开网约车。在他于工商银行滨江支行工作期间，互联网经济如火如荼地开始发展，以此为背景的各种网约车服务也如雨后春笋一般蓬勃生长着。“我也想要体验一下新经济的发展，赶潮流开起了滴滴和U步。”庄申昂告诉成都商报-红星新闻记者，“但我都是在业余时间，像下班时间和周末才开的，没有耽误过正常工作。”
但也正是因为这一行为，庄申昂被单位认定为兼职。“这怎么能叫兼职呢？我始终认为我没有给单位造成任何损害，又没有造成工作秩序混乱，员工业余时间拉个滴滴什么的，挣点儿零钱，就被说成兼职，我就觉得挺荒唐的。”
庄申昂如此介怀被认定为“兼职”的原因，还与银行内部的管理规则有关，“取款套现的话，一般就是行政记大过，每年单位都有，都是给个处分，不至于丢了工。但还有一条规定，同时违反本规定的两条或两条以上，属于严重违规，就可以把该员工开除了。”
庄申昂告诉记者，根据工商银行《员工违规行为处理规定（2017年版）第一百七十九条规定，违反廉洁从业有关规定，未经批准兼职或违规领取薪酬及其他收入，情节较重造成严重后果或情节严重造成不良后果的，可以解除劳动合同。
“但未经批准兼职的前提是违反廉洁从业规定，这两年兴起的滴滴、U步兼职司机与银行业并不存在竞争和利害关系，没有违反廉洁从业规定。而且下班和周末开网约车属于我的业余活动。”庄申昂表示。
2017年12月27日，工商银行四川省分行营业部（后更名为工商银行成都分行）解除了与庄申昂的劳动合同关系。在此之后，庄申昂陆续通过劳动仲裁和司法途径寻求解决途径。
公司规定：不得从事兼职活动
2018年10月16日，庄申昂起诉至成都市锦江区人民法院，请求法院确认工商银行成都分行解除劳动关系的行为违法，并恢复与他的劳动关系。2018年11月22日及12月11日，锦江区法院公开开庭审理了此案。
而在庄申昂所在单位看来，庄申昂在工作期间的行为早已严重违反了单位的规章制度，对其作出行政记大过及解除劳动合同关系的决定合法且合规。
工商银行滨江支行出具的《关于员工庄申昂同志违规行为的调查报告》中载明，庄申昂陈述自己在资金不足时为了应急，先后曾使用平安银行、交通银行、广发银行、招商银行四行信用卡套现。据统计，四行银行卡套现总计54笔，金额总计30.6万元。
此外，《报告》还显示，庄申昂本人说明，曾利用业余时间用自己的车参与U步和滴滴司机活动，据其银行卡明细反映，2015年12月至2017年2月，庄申昂提现收入共计6443.13元，
工商银行滨江支行认为，庄申昂通过他行信用卡套现，参与U步和滴滴司机兼职活动，其行为违反了《员工行为禁止规定（2016年版）》第九条基本类禁止规定第（五）款“严禁使用信用卡恶意透支或参与信用卡套现”，《员工行为守则（2010年版）》第二十二条第四款“不得从事兼职活动，非营利性的公益活动除外”等规定。根据《员工违规行为处理规定（2017版）》的相关规定，建议给予庄申昂行政记大过处分，扣减当年绩效3060元，同时解除劳动合同。
在2017年10月31日滨江支行出具的《庄申昂同志为违规错误事实见面材料》中，载明了庄申昂信用卡套现情况和兼职情况，并认为庄申昂应对上述违规行为承担直接责任，庄申昂在“责任人”处签名。但庄申昂向记者解释，自己通过信用卡倒账的金额其实只有13万多，也不是出于认可自己的责任才签字的，“我当时想积极配合单位，自己降一个台阶吧，结果没想到一步一步走到解除合同的地步。”
法院判决：解除劳动合同符合其规章制度
本案的焦点在于是否违法解除劳动合同。锦江法院认为，首先，庄申昂对所在滨江支行作出的《关于员工庄申昂同志违规行为的调查报告》、《庄申昂同志违规错误事实见面材料》没有异议，且在银行与庄申昂的谈话中，其也承认其有兼职U步滴滴司机和套现行为。因此，对庄申昂存在有信用卡套现和兼职的违规行为的事实予以确认。
其次，信用卡套现和兼职行为属于《工商银行员工行为守则》和《工商银行员工行为禁止规定》载明的禁止性行为，同时也违反了《员工违规行为处理规定（2017版）》（以下简称《处理规定》）的相关规定，且属于同时违反两条以上应从重或加重处理的情形。
庄申昂已经参与了工商银行滨江支行关于相关规章制度的培训，其明知行为违规而实施，根据《处理规定》第二十九条第（三）款的规定，属于情节较重的违规行为；《处理规定》第四十五条也写明，“员工具有分则所列违规行为，情节较重或情节严重的，均属严重违反本行规章制度的行为。”
经审理后，锦江法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，工商银行成都分行解除与庄申昂的劳动合同符合法律规定，且工商银行成都分行已经履行了通知工会的法定义务，故庄申昂要求确认解除行为违法，恢复劳动关系，继续履行劳动合同的诉讼请求于法无据，不予支持。2018年12月26日，锦江法院经审理后作出一审判决，驳回了庄申昂要求确认解除行为违法，恢复劳动关系的诉讼请求。
律师说法
员工在外开网约车 单位可否与其解除劳动合同？
在这起案件中，在业余时间开网约车到底是属于私人活动还是兼职引起了双方的争议，成都商报-红星新闻记者经检索后发现，目前我国并没有对“兼职”在法律上作出明确的定义。
恒和信律师事务所律师陈凯认为，在目前的网约车经济中，既存在驾驶员与平台签订劳动合同，提供定时定量的劳动，平台成为用人单位的情况，也存在使用自己所有的车辆提供驾驶服务的“自雇”行为。在这种情况下，司机很大程度上是通过平台的居间服务与乘客发生联系，并未与任何“汽车租赁公司”或“劳务派遣公司”建立起劳动关系。
“兼职在目前的劳动法中确无明确的定义，但在《劳动合同法》第三十九条第四款中规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”陈凯表示，如果用人单位要依照此条规定，认定劳动者属于“兼职”并与其解除劳动合同，则此处的“兼职”，应当根据是否建立劳动关系来确定。
泰和泰律师事务所律师江露仙认为，兼职与全职（本职）的本质区别在于上班时间、地点、岗位、工资是否固定。相比于全职，兼职的时间、地点不受约束，时间灵活，可同时兼任几项工作，只要按时完成工作任务可即时获得报酬，没有固定的上下班时间、地点和固定的岗位等上班方式，且没有社保和工龄的要求。
“我国法律并没有明令禁止员工不能在业余时间兼职，只是对员工在外兼职的权利进行了限制，首先，员工同时与两个以上用人单位建立劳动关系在一定条件下是允许的，除非前一用人单位禁止员工与其他用人单位建立劳动关系，或者对完成本单位工作造成严重影响，否则第一个用人单位不能限制员工与其他用人单位建立另外的劳动关系。”
江露仙同时指出，员工利用业余时间兼职，虽然不违反法律，但是有可能因严重违纪，被用人单位开除：即员工严重违反用人单位的规章制度，同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
“员工如果想要在外兼职，虽然不违反法律，但是要先看看有无违反公司规章制度，并且要注意不能对原单位工作造成严重影响，否则会遭遇被开除的情况。”
学者讨论
网络平台与从业人员是劳动关系还是合作关系？
在中国人力资源开发研究会劳动关系分会2019年新年论坛上，中国人民大学劳动人事学院教授常凯曾表示，研究互联网经济的劳动关系和劳动者权利保护的前提，就是要确定互联网用工的性质，即互联网用工性质是合作关系还是雇佣关系。
虽然目前学界和实务界有一种“去劳动关系化”的观点，认为互联网颠覆了企业用工的劳动关系，雇佣关系开始转变为合作关系。但在常凯看来，互联网经济并没有颠覆传统的劳动关系，互联网的用工虽然在形式上具有灵活化多样化的特点，但在实质上并没有改变其雇佣关系的性质。区别其性质的基本特征，主要是看这一关系是否为从属性关系，即在雇主和雇佣构成的这一关系中，由谁来控制劳动过程。从目前来看，劳动者和资本仍然是两个不同性质的要素，所以应回归最基本劳动过程理论。如果双方共同控制是合作关系，如果一方控制另一方从属则是雇佣关系（劳动关系）。
常凯认为，互联网经济中的雇佣关系，与传统的雇佣关系相比，具有以下特点：表面的松散管理与内在的严格控制，形式上的独立自主与实质的劳动从属，名义上的平等权力与真实的失衡关系等三组特征组合。“雇佣关系的确认对调整互联网经济中的用工关系具有重要的政策价值和现实意义，只有确认雇佣关系基本框架，并对其加强和改善劳动法律规制，方能实现有效地保障劳动者基本权益和互联网经济有序持续发展的内在统一。”
兰州理工大学法学院民商法学（劳动法学、社会保障法学）研究所所长白小平则表示，虽然我国法律没有明确“兼职”的概念，但从《劳动合同法》的规定来看，劳动法中的兼职指双重劳动关系，对待双重劳动关系，立法采取既不限制也不鼓励的作法。在法律没有禁止和当事人约定竞业限制的情况下，员工是可以在本职工作之外从事营利活动的，这是公民的基本经济社会权利体现。
在白小平看来，网络平台与从业人员之间的关系要区分对待，有些会构成劳动关系、有些为雇佣关系、有些为民事合作关系等。从劳动关系来判断，要具备四性要件，即合法性、有偿性、从属性、组织性。首先，要看双方的主体资格是否合法，如网络平台是否具有用工资格，是否进行了工商登记；其次要看网络平台对从业人员是否进行管理控制；第三，有持续的报酬给付；第四，员工的从业活动是否为网络平台的业务内容。在这里，有些网络平台根据其性质和用工情况，就可以界分是否为劳动关系抑或其他，还有些在理论与实务中存有争议，如滴滴司机。就前所述涉及的员工为利用业余时间的营利行为，不宜认定员工与网约车平台为劳动关系，可以按民事合作关系论处。
很多公司规定“不得兼职”好似为用工权的体现，但有扩大劳动法所认为的兼职情形，社会中有以“从事其他营利活动”为标准来判断兼职，这有所欠妥，容易发生“用工权”与“公民基本经济社会权”的冲突。
成都商报-红星新闻记者 陈柳行
