原标题：百万亿大资管炸了！最高法要放大招：适当性没做好投资者损失，发行人销售人共同承担连带赔偿责任！
近期，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（简称《纪要》），引发市场关注。
其中，第五部分内容“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理（6条）”指出，发行人、销售者以及服务提供者（简称卖方机构）对金融消费者负有适当性义务，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当承担赔偿责任。
《会议纪要》就明确法律适用规则、依法确定责任主体、依法分配举证责任、告知说明义务的衡量标准、损失赔偿数额的确定、免责事由等作出详细说明。一些律师认为，将对金融投资者购买产品、维护权益产生重要影响。
征求意见稿明确操作细则对保护投资者意义重大
多名律师表示这次征求意见稿意义十分重大。君合律师事务所上海分所律师顾依表示，总体来看，最高院针对“投资者适当性义务”提出了更加明确和更具有可操作性的方案，对发行人、销售者以及服务提供者（简称“卖方机构”）提出了更高的推介、告知要求。
顾依坦言，在《纪要》颁布之前，有关违反“投资者适当性义务”的责任定性问题并不明确，本次《纪要》将“投资者适当性义务”明确定性为“先合同义务”，因此，卖方机构违反“适当性义务”时，应承担的责任性质为缔约过失责任。在此基础上，《纪要》进一步明确了缔约过失责任的赔偿范围为“以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。”其次，《纪要》针对金钱利息请求分别情形做出了规定亦具有较强的可操作性。
中伦律师事务所合伙人刘洪蛟告诉基金君，原来也有规定“卖者尽责，买者自负”的原则，但是没有详细操作细则和指导原则，这次征求意见稿作了细化。特别就“卖者尽责”指出卖方的发行人、销售人承担连带责任；还有卖方怎么才算做到尽责，给出了尺度，要看是否符合投资者适当性、项目真实性核查、项目的披露、风险防范的义务等，都是作为“卖者尽责”的内容之一。
刘洪蛟表示，这次重大的明确点就是举证责任倒置，因为消费者是弱势地位，消费者不掌握往来的明细。这次征求意见稿明确了卖方来做举证，是重大的突破。另外，关于责任怎么赔偿、对赔偿责任的标准，征求意见稿也作了规定。
上海锦天城（广州）律师事务所高级合伙人秦政表示，征求意见稿中第五节用六条的篇幅总结了金融消费者保护方面的审判实践，为全国法院统一法律适用、责任主体、举证责任、证据要求、损失额以及免责事由等提供了重要参考。这六条规定构成了金融消费者保护的整体，解决了举证难，定损难，追责难等疑难问题，每一条都非常重要。
上海政法学院副教授、京衡律师集团上海事务所律师孙青平表示，连带责任的承担、举证责任分配、损失的计算方式、免责情形等四方面非常重要，这些内容从司法层面明确了金融产品消费中发行方、中介机构过错责任承担的司法裁判标准。“这个会议纪要征求意见稿更重视对投资者的权益保护，通过严格发行方、销售者的责任承担，使金融交易更加安全，市场更加规范。”
上海汉盛律师事务所张庆律师表示，这次征求意见稿明确了参照适用，使司法审判与行政监管对接，形成合力。“有卖才有买，机构在交易中起主导作用，投资人与机构双方实际地位并不平等，投资人难以摸清底层资产真实情况，同时机构掌握大量信息，但其出于利益考虑往往报喜不报忧，信息披露不充分或者故意诱导为纠纷的发生埋下隐患。机构作为市场主体谋求商业利益无可厚非但不能丢失社会责任，如果投资人与产品风险不匹配即使投资人自愿承担风险机构也应婉拒。”
多位律师认为，这将对未来金融行业涉及资管产品销售等方面产生重要的影响。
顾依认为，依《纪要》的规定和要求，卖方机构在销售或推介金融产品前，需要做好以下准备并注意保存相关证据材料：（1）对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试；（2）向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素；（3）建立金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度。
刘洪蛟也坦言，征求意见稿影响很大，原来资产管理人有勤勉尽责、忠实的义务，但是怎么承担责任是不明确的、原则和标准不明确，“未来产品管理人、代理销售两类机构都要注意了，原来模糊点如怎么认定责任标准、怎么解释、怎么举证、如何担责等，现在都有清晰的标准。总而言之，以后管理人更应关注做好产品风控、信息披露和投资者适当性匹配审查；代销机构更关注管理人资质、信用及产品质量、信息披露等内容。”
逐条解读：六大内容明确资管产品销售责任
会议认为，在审理卖方机构与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。
基金君梳理了涉及金融消费者权益保护6条内容的重点，并采访了上海锦天城（广州）律师事务所高级合伙人秦政、君合律师事务所上海分所律师顾依、上海汉盛律师事务所律师张庆等进行解读，供大家参考。
一、明确法律适用规则 适当性义务为“先合同义务”
《会议纪要》指出，卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。
在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。
相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售，以及为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。
顾依：本次《纪要》将“投资者适当性义务”明确定性为“先合同义务”，因此，卖方机构违反“适当性义务”时，应承担的责任性质为缔约过失责任。
秦政：解决了最重要的法律适用问题，实践中，对于部门规章和规范性文件的适用方面各地法院都有不同的做法，这次明确可以参照适用。
二、依法确定责任主体 发行人、销售者承担连带赔偿责任
《会议纪要》指出，卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。
发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。
秦政：明确了发行人、销售方的责任追责依据和责任分担方式，让投资者的维权对象不再局限于发行人或者管理人。
顾依：《纪要》进一步明确了责任主体和责任承担方式，卖方机构未尽“适当性义务”给金融消费者造成损失的，金融消费者可以请求发行人或销售者承担赔偿责任，还可同时请求发行人和销售者承担赔偿责任，此举有利于进一步保障金融消费者的合法权益。
张庆：发行和销售机构承担连带责任，有助于提升经营行为的规范性，更有实际意义的是扩大了赔偿义务的主体，这样做有利于裁决的执行。
三、依法分配举证责任 强化卖方机构的举证责任
值得注意的是，《会议纪要》提到，在案件审理中，金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。
卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。
秦政：在举证责任方面，考虑到买卖双方举证能力的对比，强化了发行人的举证责任，将主要的举证责任分配给了发行人，将“合适的产品卖给合适的人”这一抽象的监管原则具体化，卖方需举证是否建立有完善的产品评估机制，对购买人风险认知是否客观评估以及告知是否全面等，让举证变得更有可操作性。
顾依：《纪要》进一步明确了举证责任的分担问题，对卖方机构举证责任做出了更高的要求。金融消费者只需简单证明自己购买产品/接受服务以及损害结果。而卖方机构则需要对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。
张庆：正因为双方地位不平等，导致信息不对称，往往在纠纷发生后投资人维权困难，因此需要与时俱进，改善机械、教条地运用“谁主张谁举证”原则的现状，动态分配举证责任，平衡双方的权利义务，实现实质公平。
四、告知说明义务的衡量标准 综合能够理解的标准
《会议纪要》还提出，告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键，应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。
卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，人民法院不予支持。
五、损失赔偿数额的确定
《会议纪要》指出，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。
金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的，应当注意区分不同情况进行处理：
（1）如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率的，可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准；
（2）合同文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的，金融消费者请求按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准，人民法院应当予以支持；
（3）合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定，但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的，应当将宣传资料作为合同文本的组成部分；
（4）合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准，确定损失赔偿的数额。
金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持。
秦政：免责事由中明确了卖方可以根据投资者过往投资经验和受教育程度等事实，来减轻自己的适当性审查义务，这也是一个很重要的进步。表明卖方的适当性义务并非机械适用规定，而是从实质重于形式的角度科学分配买卖双方的责任，使责任的分配更加科学符合实际。
