中国消费者报报道(记者武晓莉)“家有神兽，必会作妖。”
一场旷日持久的疫情，把孩子们都留在了家里。这些数月不去学校的“神兽”们，难免要拿着手机、pad上网课，当然，也可能是看直播、打游戏。
中国互联网络信息中心发布的第45次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年3月，网民规模为9.04亿人，其中19岁以下的网民占比为23.2%。而在第44次统计报告中，该比例为20.9%。与此同时，第45次统计报告还显示，网络游戏的用户规模为5.32亿人，使用率为58.9%。
“拿母亲手机上网课，13岁男孩8天给直播、游戏充了上万元”“12岁少年上网课期间玩游戏，充值数千元”“福州长乐9岁女孩给游戏主播打赏和买游戏道具，两个月刷掉奶奶8万多元”“河南许昌13岁男孩打赏快手主播，花光父亲2.4万元的治病钱”……未成年网民占比不断上升，以及疫情期间未成年人触网机会增多，许多未成年人游戏付费过度、直播高额打赏等纠纷频发。这不仅引起了舆论的广泛关注，也引发了维护消费者合法权益的理论探讨。
今年4月底，江苏省消费者权益保护委员会针对一季度未成年人网络游戏、直播平台打赏等问题，对相关企业进行了约谈。5月中旬，最高人民法院发布 《依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》，明确指出：限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台打赏等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，法院应予支持。5月28日，《民法典》正式颁布，为直播企业和未成年人及家长在纠纷中的举证责任等提供了更加充足的法律依据。
从平台方来看，无论网络直播、短视频还是游戏平台，都推出了青少年模式。但在实际操作中，尤其是在执行最高人民法院的司法解释的过程中，都存在举证困难等实际问题，这也是此类问题一直广受关注的主要原因。
对未成年人来说，五花八门的直播、智能终端的丰富、便捷支付方式的普及，让直播打赏几乎没有门槛。而疫情期间需要用电子设备上课，更让自控力和认知能力欠缺的未成年人有更多机会进行巨额充值、打赏等，因此该类纠纷层出不穷。
对此，法律监管应如何跟进?“青少年模式”是否有效?家长、平台要各负何种责任?这些值得厘清和探讨。
行为是否有效的法律逻辑
以卖菜为生的刘先生(化名)在因车祸住院期间让初中毕业即辍学在家的16岁的儿子帮忙结算，结果，孩子在某直播平台看直播时，陆续给女演员打赏了近200万元。近日，经法院判决，刘先生终于收到了天津某直播公司打来的158万元退款。
在业内人士看来，“熊孩子”给女演员打赏，钱追回来了，这是依据最高法《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》精神，以及新颁布的《民法典》相关原则，二审判决的一个比较有代表性的案例。
2020年第一季度，未成年人相关网络投诉呈急剧上升趋势。记者从江苏省消保委了解到，其一季度共受理未成年人网游类投诉425件，与去年同期相比增加了460%。其中，未成年充值群体中年龄最小的3岁，充值金额最高达7万元。
未成年人为网络游戏或网络直播平台打赏的行为是否有效，是打赏能否追回的关键。“在具体案件中，可以由法官根据孩子所参与的游戏类型、成长环境、家庭经济状况等因素综合判定。”最高法相关负责人对此解释称，未成年人在参与网络付费游戏或网络直播平台活动过程中，通过充值、打赏等方式支出的款项如果与其年龄、智力不相适应，则该付款行为属于效力待定的行为，需要经法定代理人同意或者追认后才能发生效力。如果法定代理人不同意或不予追认，则该行为无效。无效的民事法律行为始终都没有法律约束力，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。
“最高法的指导意见明确规定了未成年人打赏行为要与其心智、行为能力相适应。”中国消费者协会专家委员会专家、北京法学会电子商务法治研究会会长邱宝昌说，“这是一个效力待定的民事行为，其是否有效需要监护人认可或同意，如果监护人不认可、不同意，而这种行为又与行为人的心智不相适应，那这些行为应当判定无效。既然行为无效，打赏或者充值的钱就应该返还。”
邱宝昌认为，具体也要分几种情况。一种是未成年人以自己的身份参与游戏、打赏的，如果是8周岁以下的，肯定是要全部返还;如果是8周岁以上18周岁以下的，家长如果不认可，就要考察这个未成年人的行为。另一种情况是未成年人以成年人的身份进行的打赏活动，监护人要证明自己不可能打赏。比如刘先生案中的少年，以他母亲的身份巨额打赏。但按照常理来说，一个中年妇女花几百万元为一个女演员打赏是不可能的。另一方面，还可以通过家长是否有时间、是否不能带手机等因素来判断打赏行为和家长的身份是否搭得上等。
行为是否有效的平台判断
“所谓法理不外人情，从各个方面来说，我们都支持对未成年人消费的合理退费。”某平台直播业务负责人向《中国消费者报》记者说，“于私，我家也有个‘熊孩子’，如果我家孩子发生这种不正常的消费，我肯定也希望可以退回钱来。于公，相对于一个直播平台的收入规模而言，少数几笔未成年人的退费其实不会影响到收入大盘，也大概率不会影响部门KPI。因此，我作为一个直播平台的负责人，不会对未成年人退费这件事情本身有特别大的抵触。”
据他介绍，早在最高法司法解释之前，平台就碰到过此类案例。对于未成年人消费后要求退款的情况，至今为止我们一直遵循的处理原则是从人之常情的角度，尽量解决客户的问题。具体操作原则，一是如果能确定对方完全没有恶意、且损失容易追回的，比如充值后还没消费或最近一两天内刚有充值消费的，一般都会直接退钱。二是损失不容易追回，但是能确定对方不是恶意的，平台会评估合理的比例退钱。比如金额不是很大、消费行为很分散，去找主播了解情况能确定这人的聊天语言很像小孩子等。三是不能确定对方是不是恶意的，平台只能要求对方提供充足的证据，证明确实是未成年人消费。如果对方的证据不充足合理，平台一般不会妥协，会让其去起诉解决。
实际上一些平台的退费是通过员工募捐实现的。比如，有的未成年人消费，根本不能提供任何证据，而且是过了很长时间才找来的，按原则是不应该退钱的。但是人家家里有人生病着急用钱，平台员工看到人家家里确实是很困难，但退钱又不合理，结果就是一些同事私下每人捐一些，凑钱捐给人家。“我们的客服会通过聊天、行为判断等手段，判断是否属于未成年人充值打赏。”某著名短视频平台公共关系总监对记者说，“一般来说，未成年人和成年人的语言和行为逻辑都是不太一样的，有很多点可以判断出来。比如一个正常玩A游戏、浏览短视频的人，忽然开始高频次地给B游戏主播打赏等，这就不正常。因此，快的话早上申诉，可能下午钱就退回账户了。”
斗鱼直播副总裁邓扬曾表示，未成年人身份的确认，是平台是否进行退款处理中最重要的一环。一般情况下，如果能够大概率证实这个人是未成年人，或者没有非常强势的反证证明你不是未成年人，平台就可能会部分退款。但对于数据分析倾向于是成年人的，平台的政策也是比较严格的。
付费行为纠纷的家长责任
“在司法实践中，如何判定打赏等付费行为和行为人身份不一致，需要证据来证实。”邱宝昌说，“举证可以是技术手段，也可以是当事人举证。例如，打赏的时段监护人在其他封闭场所工作，或者能证明他根本没有机会上网等，以此证明只是孩子借用身份。”
邱宝昌认为，监护人对打赏等行为提出异议，就需要尽量举出证据。比如从未成年人的习惯、监护人的工作生活情况、有无时间以及其他证据来佐证。
“这个事情我仍然觉得不光是平台的责任，家长的责任也很大。我们平台方当然支持最高法的解释，我们也认同法理合乎人情。所以未成年人的行为，我们不用法律强制执行，也会按人之常情主动处理。”某平台直播业务负责人认为，退费中的一个麻烦点就在于，直播行业主播的工资比例是很高的，打赏的钱会有一半以上都分到主播那边去，但最后追责的时候，都是在追责平台，而平台再去找主播追回工资是非常困难的事情。
“因此，如果一个孩子的打赏行为，家长在两三天内能发现并找到平台，我们是很容易把钱追回来的，因为我们是十天给主播结算一次，完全来得及避免麻烦。但是实际上我们碰到的案例，大部分是没有及时来找我们退款的，都是持续充值消费了几周甚至几个月之后，才跑来说这是孩子干的，你得给我退钱。”
对于主播退费的问题，前述短视频公关总监对记者说，由于平台主播的主要业务并非来自直播打赏，游戏直播等也只占平台业务极小的一部分，因此，无论平台或者主播，在家长提出异议并履行一定程度举证责任之后，都会比较痛快地退费。
一些直播平台认为，从道理上来讲，一个正常的家长不应该那么长时间都没有发现问题，尤其是金额比较大的案例。这种情况下，平台就很难不怀疑这可能本身就是成年人的行为。出于这种情况考虑，平台就会要求对方举证是未成年人。
因为家长对未成年人的行为是要承担责任的。在直播打赏这个事情上，平台一般倾向不可能要求孩子完全不碰家长的手机，所以出现一次未成年人消费，家长责任没那么大，但是如果一个孩子很多天持续充值打赏，家长不闻不问，到最后积累起来一个比较大的金额，再跑来说都是你平台的责任，就有点说不过去了。
考虑到恶意退费和黑产的情况，直播平台对家长明显完全不负责任还要求全部退款的，会选择只承担责任范围内的损失。对没有明确证据或者平台觉得行为模式不正常的，是不会轻易退的，但会严格区分责任，这里面可能会有真实用户被误伤。
业内人士认为，对于未成年人来说，家长的监护责任不能忽视。尤其是在网课更大范围普及的背景下，教导孩子如何利用网络，传递合理的消费观，是家长不可推卸的责任。
青少年模式是否形同虚设
浏览斗鱼、一直播、B站等直播平台不难发现，在“充值协议”中都规定，充值用户须确认自己已年满18周岁且具有完全民事行为能力。未成年用户或非完全民事行为能力用户使用充值服务，必须得到家长或其他合法监护人的同意。
在实际发生的纠纷中，均为未成年人使用家长的账号或者绑定移动支付方式即可充值打赏，并不需要身份核实。根据国家网信办要求，为履行平台的相关责任，从去年3月起至今，已有53家网络直播和视频平台上线青少年模式。理论上，在此模式下无法进行打赏，观看时间也受到限制，但只要输入密码即可解除。对于比家长还熟悉网络的未成年用户来说，试出密码并非难事。中国互联网信息中心的报告也显示，直播平台的青少年模式形同虚设。存在轻易延长使用时限、未推出强制实名认证、诱导打赏等问题。
邱宝昌表示，《民法典》第19条对未成年人及其民事行为能力都有明确的定义。因此，平台既然有青少年模式，那么平台就有义务按照《民法典》的规定，去判断用户是否8周岁以上、18周岁以下的未成年人，对未成年人真正开启青少年模式。也就是平台有义务对上网的人进行验证，至于如何验证，则是平台方应该想办法解决的。“既然你提供了向众多不特定的人(包括成年人，也包括未成年人)提供服务，而法律又规定了对未成年人有专门的保护，那你就应该区分你提供的服务。平台可以通过技术的，也可以通过规则上的手段，来让青少年模式真正开启，来辨别上网打赏的人是未成年人还是成年人。没有金刚钻不揽瓷器活儿。如果说你开启了青少年模式，却又不能对这些模式里面的参与者进行主体年龄识别的话，那就是你没有尽到法律规定的义务。”邱宝昌说。
“青少年模式其实不能说没有用，家长设置一个不常用的密码，就能避免孩子用自己的手机去乱消费了。”某平台直播业务负责人说，“我觉得这才是家长负责任的表现。而且现在是每天软件一打开，就提示一次要不要设置青少年模式，如果达到这个力度了家长还没反应，那最后出了问题，不管法律上是怎么认定责任的，我心里还是要谴责这个家长几句的。”
江苏省消保委的一项调查显示，网络游戏企业存在游客模式仍可充值、实名认证落实不到位、平台充值存在漏洞、退款流程复杂等问题;直播平台存在不同型号手机同价不同币且最低充值金额不同、平台充值存在漏洞，默认勾选“小额免密支付”、诱导消费以及退费难的问题。
人脸识别是不是解决之道
北京志霖律师事务所副主任、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领表示，如果未成年人使用成年人的网络账号，或者使用成年人的身份证注册网络账号，然后进行网络消费或打赏，其监护人通常可以依法要求网络经营者或者接受打赏的主播退还相关金额，但要求提供证据证明消费或打赏确实是未成人所为，在多数情况下都存在举证困难的问题。
针对未成年人游戏充值、直播打赏消费纠纷，除了“注册实名认证”外，还有人提议“支付前人脸识别”等认证手段。但人脸识别等基于生物信息的技术手段，是不是一个解决之道呢?“网上也有一些键盘侠跳出来说支付的时候做人脸识别不就解决了吗?”某平台直播业务负责人说，“用一个简单粗暴的手段来解决问题，某一个方面当然是像喝水那么简单。但直播平台毕竟不是银行，用户对我们的信任是有限的。如果充个值、打赏一个主播，就要把自己的脸传上去，那有多少用户会感觉自己的隐私不受尊重甚至受到威胁?有多少用户会因此干脆不充值了?”“让商家掌握自然人的生物特征，还是有很大风险的。”邱宝昌认为，如果有一个库是由国家一个高度机密的机构掌握，商家刷了只是进行一个比对，而后台数据库不在商家，刷脸不能留底，这样的话，才可以对未成年人进行面部识别，否则是有风险的。
赵占领认为，在平台严格落实用户实名制基础上，限制未成人的消费行为，特别是明显超出其年龄、智力的巨额消费行为，是一个非常重要的解决手段。目前，在网络游戏领域已经对未成年人的单次充值金额和月充值总额进行了限制，但在网络直播打赏等领域，对于超出什么金额属于“与其年龄、智力不相适应”，还没有明确规定。
邱宝昌认为，最关键的是高额打赏行为本身是否合法?这就相当于街头杂耍艺人，有人去给个三块五块钱可能没什么，但是如果在这里打赏超过了十万八万元，是不是合法经营呢?要不要受到限制呢?这跟平台上的直播是一个性质。此外，在邱宝昌看来，如果平台是利用低俗、黄色等方式去引诱未成年人的话，本身就是违法的，那么打赏的民事行为就是无效的。因此，返还的问题既要考虑到年龄，也要考虑到民事行为的效力问题，从几个方面考虑会更周全一些。
“对突然冒出来的大额消费用户，我们会要求工作人员去主动核实是不是未成年人。未来，平台可能会推出一些条件来筛选用户，或者在某一次充值时要求用户做一次视频认证等。这部分除了技术开发，还牵涉用户是否会觉得隐私受威胁的问题，实际执行之前我们还得多做一些调研才行。”某平台直播业务负责人说，“未来从技术和运营两方面，我们都会再多做一些工作，相信同行业其他平台也会多想办法的。”
